Chapitre I

Le contrat de travail et les relations individuelles de travail dans l'entreprise

1 Le Contrat de travail est défini par la jurisprudence et la doctrine

1.1 Absence de définition du contrat de travail dans le code du travail

Le code du travail ne défini pas le contrat de travail, c'est la jurisprudence et la doctrine.

Le contrat de travail = convention par laquelle une personne s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre sous la subordination de laquelle elle se place moyennant une rémunération. Cette définition émane de Gérard Lyon-Caen.

Quelques exigences :

• Pour qu'il y ai contrat de travail, il faut qu'il y ai exercice d'une activité professionnelle : la tâche peut être physique, intellectuelle ou artistique, peu importe mais le salarié s'engage à réaliser une tâche pour l'entreprise.

• Pour qu'il y ai contrat de travail, il faut qu'il y ai rémunération, aussi appelée le salaire dans le contrat de travail. Exceptions : Si le salarié ne fournit pas la prestation qui lui a été demandée sans bonne raison, on peut envisager qu'il n'ai pas de rémunération ; si l'employeur ne fournit pas de travail au salarié, cela ne veut pas dire qu'il n'y a pas de contrat de travail, l'employeur est alors en tort.

* Dans tout contrat de travail, il y a un lien de subordination juridique. L'employé est sous l'autorité de l'employeur, et l'employeur contrôle le travail du salarié. Un même salarié peut dépendre de plusieurs employeurs, particulièrement dans de grandes entreprises. Lorsque l'employé est intégré dans ce qu'on appelle un service organisé, cela montre qu'il y a subordination → cela signifie tout simplement que l'employé se voit attribuer un lieu et des horaires de travail, qu'on lui donne du matériel pour exécuter son contrat. S'il y a ces éléments là, cela veut dire qu'il est dans un service qui a été organisé pour lui.

Ex : un cas en justice pour des médecins exerçants dans des cliniques privées, libéraux et indépendants, mais c'était la clinique qui décidait des horaires et leur donnait leur lieu et matériel, ces médecins étaient soumis au règlement intérieur de la clinique, et malgré leur statut indépendant, ils sont dans un cadre de contrat de travail même si ça n'en est pas un donc le juge fini par le requalifier en contrat de travail.

Si dans une situation de travail on observe qu'un employeur donne des ordres et que l'employé doit rendre des comptes à l'employeur, il s'agirait d'un contrat de travail, et donc d'une subordination.

1.2 Le contrat de mandat, d'entreprise, de sous-traitance ou de société, ne sont pas des contrats de travail.

1.2.1 Le contrat de mandat

C'est lorsqu'une personne est chargée d'en représenter une autre pour accomplir une ou plusieurs tâches.

C'est à dire que ce mandataire va travailler, mais il n'est sous la subordination de personne : il a un pouvoir d'initiative, d'autonomie dans le travail que n'a pas le salarié.

Ex : Un agent d'assurance peut être mandaté par un particulier pour aller chercher la meilleure assurance qui soit, ou par une entreprise d'assurance pour aller chercher des clients.

On peut mandater quelqu'un pour tout : on trouve toujours un professionnel qui prendra en charge les choses pour nous. Ce contrat vise plutôt à offrir un service.

1.2.2 Le contrat d'entreprise

Lorsqu'une personne se charge de réaliser un ouvrage pour autrui moyennant une rémunération.

Comme pour le contrat de mandat, en conservant son autonomie/indépendance dans l'exécution du travail. A la différence du contrat de mandat, il vise à réaliser un ouvrage (de construction souvent).

Ex : Le contrat que Stendhal passe avec des ouvriers pour rénover les amphis : c'est un travail rémunéré mais c'est l'entreprise qui s'en occupe on ne lui explique pas comment faire : l'ouvrier a la maîtrise de son ouvrage et ne dépend donc pas des ordres de Stendhal pour effectuer le travail.

1.2.3 Le contrat de sous-traitance

La sous-traitance est une opération par laquelle un maître d'ouvrage confie un travail à un entrepreneur principal qu'on appelle donneur d'ordres. Ce donneur d'ordres recours à un tiers qu'on appelle sous-traitant pour réaliser tout ou parties de ce travail.

Sorte de contrat d'entreprise, ressemble au contrat de travail.

Le Maître d'ouvrage va confier à un entrepreneur un travail → l'entrepreneur, qu'on appelle le donneur d'ordres, découpera son travail en petits bouts → qu'il confiera à des entreprises sous-traitantes.

Entre le Maître d'ouvrage et l'entrepreneur il y a un contrat d'entreprise.

Entre l'entrepreneur et les entreprises sous-traitantes il y a des contrats de sous-traitance.

1.2.4 Le contrat de société

C'est lorsque deux personnes au moins (ça peut être +) mettent en commun leur bien ou leur travail pour partager le bénéfice ou profiter de l'économie qui en résultera.

Chacun apportera soit de l'argent dans la société, soit des compétences, mais ces associés ne sont pas subordonnés les uns aux autres.

1.3 Les particularités du contrat de travail

1.3.1 Consensuel

Pour qu'il y ai contrat de travail il faut qu'il y ai accord des partis.

L'accord n'est pas forcément écrit. Par exemple pour un CDI il n'y a pas de formalisme obligatoire : c'est mieux qu'il y ai un contrat écrit, mais ça peut tout à fait être oral. Dans le monde du travail le CDI est la norme, les autres sont des exceptions : lorsque ce n'est pas précisé (CDD, intérim etc), c'est forcément un CDI : « Le contrat de travail est conclu sans détermination de durée. Toutefois il peut comporter un terme fixé avec précision ». Pour les CDD et les contrats temporaires de façon générale il faut bien un contrat écrit rédigé en français.

1.3.2 Synallagmatique

C'est qu'il y a dans un contrat des obligations réciproques et interdépendantes.

Employeur ←→ employé

L'employé fournit un travail. L'employeur fournit un salaire. Les obligations sont réciproques et inter-dépendantes → si le salarié ne travaille pas le salaire ne lui est pas du, mais si l'employeur ne donne pas de salaire l'employé n'a pas à travailler.

1.3.3 A titre onéreux

Chaque partie au contrat tire un avantage de ce contrat.

→ Pour le salarié c'est l'argent, et pour l'employeur c'est le travail.

1.3.4 A exécution successive

S'échelonne dans le temps.

Pour qu'il y ai exercice d'une activité il faut qu'il y ai répétition du travail, sinon ce n'est pas une activité mais un exercice ponctuel.

1.3.5 Empreint « d'intuitus personae »

Le contrat est fondé sur le choix de la personne. 

Le salarié ne peut pas se faire remplacer par quelqu'un d'autre. L'employeur a choisi ce salarié-là et pas un autre. Ou encore par exemple un salarié hautement qualifié qui choisi son employeur. Ce choix a été réfléchi et est important.

1.3.6 Les conditions de validité du contrat de travail

Il faut qu'il satisfasse un certain nombre de critères :

• La capacité des partis : leur aptitude à contracter, à exercer certains droits. Par exemple les mineurs n'ont pas la capacité de contracter en théorie.

• L'objet du contrat doit être licite : conforme à la loi, non contraire aux bonnes mœurs et à l'ordre public.

• Le consentement : il faut que le consentement dans le contrat de travail soit personnel, réciproque, et non vicié. Les vices du consentement sont par exemple la violence physique ou morale (on peut pousser quelqu'un à accepter un contrat sous l'effet d'une pression, comme par exemple d'offrir un contrat inégal avec un salaire très bas à une personne qui a vraiment besoin de travailler), ou le dol (= induire en erreur. Par ex : j'ai telles qualifications sur le CV que je n'ai pas). Les vices du consentement remettent en question le contrat.

2 Le Déroulement du contrat de travail

2.1 Le droit veille à la protection du candidat dans la discussion du contrat de travail.

2.1.1 Loi du 31/12/92 : Lutte contre les pratiques abusives de recrutement

Les informations demandées au candidats lors d'un recrutement ne doivent avoir pour but que la capacité à apprécier les compétences du candidat. Il ne s'agit pas de poser des questions personnelles, d'être intrusif dans la vie privée du candidat. Le candidat doit avoir été informé au préalable des techniques utilisées pour recruter, et celles-ci doivent être pertinentes. L'employeur n'a pas le droit de collecter des informations sur l'employé potentiel sans en informer le candidat en question.

La loi de 92 a été renforcée en 2006 par la loi de l'égalité des chances :

La discrimination à l'embauche est sanctionnée par l'article L.122-45 du code du travail.

• Renforcement des pouvoirs de la Haute Aurochs de Lutte contre la discriminations et pour l’égalité (HALDE).

• Le « testing » (film des entretiens de recrutement, dans le but de surveiller si les recruteurs ne discriminent pas) constitue désormais une preuve juridique dans le cadre des affaires de discrimination.

La HALDE peut infliger une amende jusqu'à 3000€, en cas de discrimination la peine possible est de 3 ans d'emprisonnement et 45000 euros d'amende (code pénal).

Les questions interdites :

• La vie de famille : « avez-vous des enfants ? Combien ? Quel âge ont-il, souhaitez-vous avoir d'autres enfants ? »

• La situation familiale : « êtes-vous marié ? Pacsé ? Célibataire ? »

Les questions autorisées relèvent du domaine professionnel :

• Celles pour s'assurer que le candidat pourra faire face aux contraintes liées à sa mission professionnelle (ex : déplacement en semaine ou le week-end).

• Celles pour s'assurer de la non diffusion d'informations stratégiques (ex : « un de vos proches travaille-t-il dans un service similaire, pour une entreprise concurrence ? »).

Questions aux personnes d'origine étrangère :

• S'assurer qu'elles disposent de papiers pour travailler est légal.

• Mais des questions telles que : « Quelle est votre nationalité d'origine ? », « Retournez vous souvent dans votre pays ? », « Avez-vous encore de la famille là-bas » ?, relèvent de la discrimination raciale.

Les questions socialement discriminatoires :

« Quelles professions exercent vos parents ? », « Pourquoi avez-vous choisi tel lycée ? »

Attention aux questions trop précises sur le lieu de résidence (banlieue ou zone urbaine sensible).

Les questions sur l'état de santé :

• Un trou dans le CV pour « raisons médicales » → ne pas chercher à explorer plus avant ces raisons.

• Mais on peut interroger un candidat souffrant d'un handicap sur les aménagements à prévoir dans son poste de travail.

La santé : questions interdites :

« De quelle maladie avez-vous souffert ? », « Etes-vous toujours en traitement ? », « Quand a eu lieu votre dernier bilan médical ? », « Votre pathologie vous empêche-t-elle d'effectuer certaines tâches ? »

Autre sujet sensible : les opinions politiques :

Tout ce qui permet de cerner l'appartenance politique est à bannir : « Etes-vous affilié à un syndicat ? », « Quels journaux lisez-vous ? », « Que pensez-vous de tel ou tel fait d'actualité ? »

Questions sur la religion :

Questions interdites : « êtes-vous croyant ? », « pratiquez-vous le ramadan ? »

Mais, la question « seriez-vous prêt à ne pas porter de signes religieux visibles dans l'exercice de votre métier ? » pour une société qui demande à son personnel, sans distinction, de ne pas porter de signe religieux ostentatoires, est possible.

2.1.2 Loi du 06/01/78 : Loi « informatique et libertés » : droit d'accès à l'information.

Toute personne a le droit de connaître les informations la concernant présentes dans un fichier, que ce fichier soit informatisé ou pas.

On n'a pas le droit de poser des questions relatives aux origines raciales, politiques, religieuses : et on n'a pas non plus le droit de consigner ces informations dans un fichier. Pas question de porter atteinte à a vie privée d'un candidat. Lorsqu'une entreprise utilise un questionnaire d'embauche, celui-ci doit être déclaré à la CNIL (Commission Nationale d'Informatique et Liberté), garante de la préservation des libertés individuelles des individus dans la société.

2.2 Conclusion du contrat de travail : limitation de la liberté d'embauchage de l'employeur

2.2.1 Pour les jeunes travailleurs, les travailleurs handicapés, les femmes, les travailleurs étrangers, les salariés non libres de leurs engagements...

* L'employeur est limité dans sa capacité d'embaucher, mais aussi dans sa capacité de ne pas embaucher. Dans le code du travail existe le principe de non-discrimination : « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement en raison de son origine ; de son sexe ; de ses mœurs ; de sa situation de famille ; de son appartenance à une ethnie, une nation, ou une race ; de ses opinions politiques ; de ses activités syndicales ; de ses convictions religieuses ; ou de son état de santé, ou de son handicap sauf inaptitude constatée par le médecin du travail ; les limites d'âge maximum sont interdites. ».

* Il existe une protection des jeunes travailleurs par la loi, en particulier il y a des textes qui empêchent d'embaucher un jeune en dessous de 14 ans. Un jeune en France a une obligation scolaire jusqu'à 16 ans : s'il veut travailler en dessous de cet âge il faut qu'il y ai une dérogation ; il a le droit de travailler dans un cadre de découverte du monde du travail ou pour les métiers du spectacle ou de la publicité à condition d'avoir une autorisation de la préfecture.

* Les travailleurs handicapés, définis comme des personnes qui ont soit une insuffisance ou une diminution de sa capacité physique, quelles qu'en soit les raisons. Il est dit que tout établissement d'au moins 20 salariés se doit d'embaucher des travailleurs handicapés dès lors qu'elle a au moins 3 ans d'expériences. Elle doit embaucher un quota de travailleurs handicapés qui correspond à 6% de l'effectif total de ses salariés. Si l'entreprise ne peut ou ne veut pas selon son activité employer ce quota de travailleurs handicapés, elle ne pourra échapper à son obligation que si elle participe à un plan d'action en faveur des handicapés (si elle verse de l'argent pour l'insertion des personnes handicapés). Autre possibilité, elle peut conclure des contrats de sous-traitance avec des entreprises adaptées qui elles emploient des personnes handicapés. L'idée du législateur est simple, elle consiste à dire que si une personne handicapée ne peut intégrer le secteur traditionnel de l'emploi, il faut qu'elle trouve sa place ailleurs, comme dans des entreprises adaptées ou un système parallèle lui permettant de s'intégrer dans la société. Depuis 2005 si les entreprises ne suivent pas la loi concernant l’insertion des personnes handicapées, elles doivent payer des contributions très lourde à l'AGEFIPH.

* Les femmes. La Loi Roudy en 1983 a instauré un principe selon lequel il est interdit de mentionner dans une offre d'emploi ou dans toute publicité relative à une embauche, le sexe de la personne recherchée. Évidemment il est interdit de refuser une embauche en considération du sexe. → Lutte contre les discriminations à l'embauche homme/femme. Il peut arriver que les entreprises cherchent plutôt un homme ou une femme, s'ils ont une bonne raison (par exemple si on cherche une actrice ou un acteur).

Principe d'égalité des rémunérations dans le travail (1972). Malgré la loi, cette discrimination existe (jusqu'à 30% de différence chez les cadres). Jusqu'en décembre 2000, le travail de nuit était interdit aux femmes. Au fur et à mesure on a ajouté des lois pour les protéger : en 2001, la loi Génisson va renforcer la loi Roudy et va imposer aux entreprises l'obligation de négocier tous les ans sur l'égalité professionnelle dans l'entreprise entre hommes et femmes. Cette négociation aura lieu par branche. Seulement, cette loi ne prévoit pas de sanctions pour ceux qui ne se conforment pas à cette loi (seulement environ 12% le font). Cela fait seulement 45 ans qu'une femme peut signer un contrat de travail (1965).

Le statut maternel :

• une grossesse ne peut justifier un refus d'embauche. On ne peut résilier le contrat d'une femme enceinte quelle que soit sa faute.

• le congé maternité de 16 semaines, 6 en pré-natal et 10 après (dans tous les cas pas moins de 8 semaines), et cela varie selon le nombre d'enfants. En 2010, le Parlement Européen a décidé d'adopter un congé maternité de 20 semaines ; pour l'instant les gouvernements sont en désaccord. On a rajouté des congés d'adoptions. Les congés paternités sont de 14 jours.

* L'embauche des travailleurs étrangers est réglementée, pour protéger la main-d’œuvre nationale. Mais une fois qu'un travailleur étranger a un titre de séjour, il bénéficie de la même protection que les autres. Les employeurs embauchent des clandestins illégalement, pour avoir une main-d’œuvre à faible coût, docile et travailleuse car a peur de perdre sa place. Un salarié non libre de ses engagements est quelqu'un d'encore lié à son entreprise, par une clause dans le contrat qui s'appelle une clause de non-concurrence (ex : si quelqu'un rompt son contrat, cette obligation de non-concurrence persiste, obligeant à ne pas travailler pour la concurrence pendant x années). Il est interdit de débaucher une personne dans une entreprise, car si l'ancien employeur prouve que vous avez « volé » son employés, il pourra demander ses dommages et intérêts.

2.2.2 L'embauche nécessite des preuves

Pour les CDD il y a un contrat écrit obligatoire, mais ce n'est pas le cas pour les CDI, il y a donc deux grandes formalités d'embauche :

• Le DUE (Déclaration Unique d'Embauche), c'est un support avec plusieurs feuilles et chaque organisme de protection sociale reçoit son exemplaire (Pôle Emploi, la Direction départementale du travail et de l'emploi, l'employé, l'employeur,...). Chaque entité qui doit être informée de l'embauche l'est, avec ce document comme preuve.

• La visite médicale. Au plus tard avant la fin de la période d'essai on doit subir une visite médicale d'embauche, effectuée par le médecin du travail, servira de preuve à l'embauche.

2.2.3 Le contrat à l'essai est réglementé

Le contrat à l'essai ne doit pas être confondu avec l'essai professionnel. L'essai n'est pas obligatoire, on peut commencer un contrat de travail sans période d'essai au préalable. S'il y a une période d'essai elle doit être précisée sur le contrat de travail. Le but de la période d'essai est pour l’employeur de vérifier que le salarié a bien les aptitudes à l'emploi, et pour le salarié de vérifier que le travail / l'ambiance de travail sont convenables. Durant cette période d'essai, chaque partie peut mettre fin au contrat avec délai de prévenance (entre 24h et 1 mois pour l'employeur, 48h pour l'employé). S'il y a rupture de la période d'essai, les parties ne sont pas tenues de dire pourquoi. Si on considère vraiment cette rupture abusive, on peut régler ses comptes aux Prud'hommes.

En 2008 a été votée la loi de modernisation sociale, arrivée à un moment où on trouvait que les périodes d'essai étaient exagérées : la loi a fixé une durée maximale de période d'essai. Pour un ouvrier ou un employé, la période d'essai ne peut excéder 2 mois, et peut être renouvelée une fois (on ne peut pas dépasser 4 mois. La limite maximale est de 3 mois pour un technicien, 4 mois pour un cadre). A l'issue de la période d'essai, le salarié est considéré comme embauché, et le contrat de travail sera considéré comme avoir commencé dès le début de la période d'essai.

2.2.4 Contrats atypiques ou précaires (CDD - contrat de travail à temps partiel – contrat de travail temporaire)

Le contrat typique est le CDI, les autres sont des exceptions. Ces exceptions sont précaires, mettant le salarié dans une situation instable.

Le CDD.

Le nombre de CDD a été multiplié par 4 depuis 25 ans, c'est un contrat en très forte expansion : on est dans une prolifération de contrats précaires. C'est un contrat de travail assez particulier dans le sens où l'employeur va devoir fixer le terme du contrat : la date de fin du contrat est déjà inscrite dans le contrat.

Pour autant les cas de CDD sont prévus par la loi, les cas de recours au CDD sont imposés aux employeurs : le droit d'utiliser un CDD pour remplacer un salarié ; pour une augmentation temporaire d'activité ; pour des emplois temporaires par nature (saisonniers, tourisme, agriculture,...) ; dans l'attente de la suppression définitive d'un poste de salarié ayant quitté l'entreprise (ex : on supprime un poste et le salarié est licencié, et celui-ci décide de partir tout de suite même si l'employeur a encore besoin de lui 3 mois : on peut embaucher un CDD pour le remplacer dans cette période) ; pour des travaux urgent dont l'exécution est nécessaire pour prévenir des accidents imminents ou organiser des mesures de sauvetage (ex : une entreprise de travaux publics fait appel à une entreprise pour renforcer des digues, mais l'entreprise manque d'effectif : elle peut embaucher en CDD pour cette situation) ; dans le cadre d'un projet (loi de 2008 ayant créé un CDD a objet défini, destiné aux ingénieurs et cadres, donnant la possibilité d'embaucher pour un projet bien particulier). → Tous les autres cas sont interdits. Par exemple, il est interdit d'utiliser des CDD : pour remplacer des grévistes ; d'utiliser le CDD pour des travaux dangereux ; pour pourvoir un poste supprimé depuis moins de 6 mois par un licenciement économique.

On réglemente également la succession de CDD sur un même poste de travail. On n'a le droit de renouveler un CDD sur un même poste qu'une fois, après quoi il faut un délai de carence (ex : j'ai été en CDD pendant 18 mois. L'employeur peut me dire au terme des 18 mois qu'il a encore besoin de moi et a le droit de renouveler le CDD. S'il veut renouveler une troisième fois, il doit observer un délai de carence qui est égal à un tiers du CDD précédent. Si le CDD se comptait en jours, par exemple 14 jours, le délai de carence se réduit à la moitié du temps).

Il existe une indemnité de précarité d'emploi versée à la fin du contrat, qui vaut 10% des quantités versées, sauf dans les cas de job d'été, de faute grave, ou de refus d'un CDI pour le même poste.

Le contrat de travail à temps partiel 

C'est un contrat dont la durée est inférieure à la durée légale du travail (35h par semaine). Ces contrats à temps partiel prolifèrent en France et concernent essentiellement les femmes (80% de ces contrats sont pour des femmes), et concernent 18% des travailleurs. Tout dépassement au-delà du nombre d'heures du contrat donnera lieu à une majoration de salaire (les heures supp' sont majorées de 25%). Le salarié doit aussi être volontaire pour effectuer un travail à temps partiel. Quand un employeur modifie un planning il doit le dire à l'employé suffisamment en avance (en moyenne 7 jours avant). Depuis 2000 on autorise le salarié à avoir des périodes non-travaillées en fonction de ses besoins (en raison des besoins de sa vie familiale par exemple). On observe aujourd'hui une démesure dans le temps partiel : les contrats à temps partiel s'allongent, on a beaucoup de contrats à 25-30h. C'est souvent un travail qu'on prend faute de mieux, en attendant autre chose.

Le Contrat de travail temporaire. 

Relation triangulaire de travail car il y a une société qui contracte avec une autre entreprise d'intérim, pour que celle-ci embauche un salarié qui sera mis à disposition de l'entreprise utilisatrice.

2.2.5 Lutte contre le travail illégal.

Le travail illégal coûte de l'argent à la société, à la collectivité. C'est un problème moral. C'est aussi un problème de concurrence déloyale pour les entreprises. Pour ces 3 raisons on lutte contre le travail illégal.

        Fourniture illicite de la main d’œuvre

La fourniture licite de main-d’œuvre : Les entreprises, en confiant certaines tâches à d'autres (gardiennage, informatique,...), va réduire ses coûts car elle n'a pas de contrainte juridiques ni de coût salarial pour ces tâches spécifiques. L'entreprise utilise de la main-d’œuvre extérieure d'une autre entreprise. Cette externalisation de la main-d’œuvre est autorisée dans 2 cas : la sous-traitance, et le contrat de travail temporaire. Tout le reste est illégal, considéré comme fourniture illicite de main-d’œuvre dont voici deux formes :

• La fausse sous-traitance

La sous-traitance, c'est lorsqu'un employeur offre à un partenaire un travail / un service, réalisé par son propre personnel placé sous sa direction, sous sa responsabilité. Ce travail doit avoir pour objet la réalisation d'une tâche précise payée de façon forfaitaire. La fausse sous-traitance, c'est lorsque le sous-traitant offre le travail de ses salariés à l'entreprise utilisatrice / maître d'ouvrage, mais n'assure aucun encadrement de ses salariés.

           • Marchandage

Le trafic de main-d’œuvre, c'est lorsque l'on fournit de la main-d’œuvre à quelqu'un sans passer par le contrat de travail temporaire ou la sous-traitance. « Prêter » de la main-d’œuvre est considéré comme du marchandage (même dans le cas d'un prêt de salariés à une entreprise dans le besoin, dont l'employé serait un ami ou un membre de la famille : même avec les meilleures intentions du monde c'est illégal).

        Le travail dissimulé

Arsenal répressif datant de 1997 (avant on parlait de travail clandestin) contre le travail dissimulé :

• La dissimulation d'activité : lorsqu'une entreprise se soustrait à son obligation d'immatriculation (déclarée comme existante).

• La dissimulation d'emploi salarié : le travail des salariés est dissimulé (absence de bulletin de salaire, pas de déclaration d'embauche, pas de visite médicale, dissimuler partiellement le nombre d'heures déclarées sur le bulletin de salaire...).

* Sont prohibés le travail dissimulé lui-même, la publicité sur le travail dissimulé, et le recours intentionnel ou non, directement ou indirectement par personne interposées, au service de celui qui exerce un travail dissimulé.

* Aussi bien les personnes physiques que morales peuvent se voir imputer ce délit, et que dans ce cas-là on considère que aussi bien le donneur d'ouvrage que l'entrepreneur faisant travailler des salariés illégalement, seront considérés comme (responsabilité) solidaires devant la loi.

* Pour tout contrat supérieur à 3000€ TTC, le donneur d'ouvrage doit s'assurer que le co-contractant est immatriculé (qu'il s'agisse d'un bien ou d'une prestation de service), et cette vérification doit être faite tous les 6 mois jusqu'à la fin de l'exécution du contrat. On lui demande également une attestation de déclaration sociale, et une déclaration sur l'honneur (attestant que ses employés s'il y a sont employés régulièrement) : sans quoi c'est du travail dissimulé.

* Quand on est coupable de travail dissimulé, la société coupable peut avoir à payer une amende pouvant aller jusqu'à 225 000€, peut faire l'objet d'une fermeture provisoire, peut se faire confisquer ses outils/stocks/machines, et peut aussi se voir exclure provisoirement ou définitivement de tout marché public. A cela peuvent s'ajouter des sanctions pour les individus qui gèrent la société : pour le travail dissimulé ça peut aller jusqu'à 3 ans de prison et 45 000€.

→ Ces sanctions s'appliquent à toutes les formes de travail illégal.

           Encadrement du cumul d'emplois

Une même personne n'a le droit de cumuler des emplois que dans une certaine limite légale. Un individu n'a pas le droit de travailler plus de 10h par jour et 48h par semaine. Il est possible de cumuler des temps partiels pour avoir un temps complet. Il est également possible de cumuler une activité publique et une activité privée. On a aussi le droit de cumuler emploi et retraite, dans la limite de ne pas dépasser 1,6 fois le smic.

2.2.6 Lutte contre le harcèlement moral au travail : loi de modernisation sociale de 01/2002

Cette loi est arrivée assez tardivement. Elle laisse une large place au harcèlement moral au travail, défini comme : « Le harcèlement moral ce sont des agissements répétés qui ont pour objet ou effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits du salarié et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel ». Pour qu'il y ai harcèlement moral, il ne doit pas forcément y avoir une relation d'autorité entre les individus, le harcèlement peut venir d'un employeur comme d'un collègue. Il est inutile d'attendre les conséquences du harcèlement : une simple dégradation des conditions de travail suffit. La loi précise aussi que l'interdiction du harcèlement moral doit figurer dans le règlement intérieur.

La charge de la preuve est inversée = ce n'est pas à la victime de prouver son harcèlement, c'est au présumé coupable de prouver qu'il n'a pas harcelé. Un harceleur risque 15 000€ d'amende 1 an de prison.
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Chapitre II

Les « vicissitudes » du contrat de travail

1 Le Contrat de travail crée des obligations pour l'employeur et pour le salarié

1.1 Obligations de l'employeur

• Obligation de fournir un travail, et les moyens de le faire. Sinon, si l'employeur ne fournit que les objectifs sans les moyens de le faire correctement c'est un abus de droit qui laisse champ libre aux employés de demander des dommages et intérêts.

• Obligation de traiter humainement le salarié / respecter le salarié et sa vie privée.

• Obligation générale de sécurité à l'égard de l'employé (faire en sorte que le travail se passe dans de bonnes conditions de sécurité).

• Obligation d'assurer l'adaptation des salariés à l'évolution de leurs emplois. C'est à dire qu'en tant d'employeur on se doit de surveiller les évolutions technologiques et de veiller à ce que les employés puissent connaître ces évolutions et y être formés.

1.2 Obligations du salarié

• Obligation d'exécuter le travail demandé. Il faut que l'exécution soit volontaire, personnelle (pas de remplacement), et sous la direction de l'employeur.

• Obligation d'exécuter le travail de manière consciencieuse.

• Obligation de ne pas accomplir d'activités susceptibles de concurrencer celles de son employeur (ex : deux temps partiels ne doivent pas être des activités concurrentes).

• Obligation, pour les cadres, de loyauté. C'est la limitation pour les cadres de la possibilité de dire publiquement leur désaccord.

2 Un contrat qui dure est sujet à modifications

2.1 Les modifications imposées au salarié (= modifications accessoires)

2.1.1 Celles qui portent sur les conditions de travail

L'employeur exerce son pouvoir de direction sur l'employé : des modifications de faible variations (par exemple un changement de bureau, d'horaires,...), considérées comme raisonnables donc accessoires, ce qui fait que l'employé est contraint de les accepter. S'il ne les accepte pas il est en faute.

2.1.2 Celles prévues lors de la rédaction du contrat

Les modifications peuvent être justifiées par des clauses dans le contrat de travail (ex : clause de mobilité).

2.2 Les modifications qui ne peuvent se faire sans l'accord du salarié

• La modification du contrat de travail repose forcément sur l'accord du salarié.

• La modification de la durée du travail de façon conséquente, par exemple de passer d'un travail de jour à un travail de nuit.

Dans tous les cas les modifications qui ne peuvent se faire sans l'accord du salarié sont des modifications de longue durée que l'employé est en droit de refuser.

2.3 Lorsque la situation juridique de l'employeur change...

Le droit dit qu'en cas de succession, de vente, de fusion, de mise en société, de transformation d'un fond de commerce, les contrats de travail sont maintenus et transférés de plein droit au nouvel employeur.

Pour que les contrats soient transférés de plein droit il y a des conditions :

• Le transfert doit porter sur une entité économique économe (que l'entité transférée soit viable toute seule).

• L'entité doit conserver son identité : qu'elle exerce la même activité qu'avant, qu'elle s'adresse à a même clientèle.

• L'entité doit poursuivre son activité.

3 Le contrat de travail peut être temporairement suspendu

3.1.1 Maladie/accident

Loi de 1992 : l'employeur a obligation de reclasser un salarié déclaré inapte à reprendre son emploi suite à une maladie (l'inaptitude doit être constatée par le médecin du travail). L'employeur doit transformer le poste en conséquence. En cas d'accident du travail, c'est la même chose.

3.1.2 Maternité/Paternité

Suspension du contrat de travail :

Pour la maternité, 16 semaines : 6 semaines avant la naissance et 10 semaines après.

Pour la paternité : 11 jours + 3 jours.

3.1.3 Obligations militaires

Suspension du contrat de travail pour le JAPD, sans diminution de sa rémunération.

3.1.4 Exercices de fonctions publiques...

Il est dit qu'un employeur doit laisser le temps à son employé par exemple élu au conseil municipal d'assister aux séances.

3.1.5 Autre

• Congé de formation

• Congé sans solde

• Si l'entreprise se doit de fermer en cas de force majeure (ex : inondation)

• Grève

4 La rupture du contrat de travail

4.1 Rupture unilatérale

Un des deux partenaires rompt le contrat (soit l'employeur soit le salarié).

4.1.1 Démission

A l'initiative du salarié, elle peut être verbale ou écrite, et a souvent un préavis. En revanche elle ne donne pas de droit à l'indemnisation chômage sauf dans certains cas : ne seront indemnisés que les démissions considérées comme légitimes (par ex : suite au non paiement des salaires, pour suivre son conjoint).

• Licenciement pour motif personnel

→ Signifie simplement que le licenciement est lié à la personne du salarié.

• Pour motif disciplinaire : Suppose que le salarié a commis une faute. Deux sortes de fautes : faute grave (« faute d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintient du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis » ex : acte de concurrence déloyale, injures, violences,... L'employeur décide pour ce type de faute une mise à pied conservatoire, et l'employé n'aura droit qu'à son indemnité de congé payé) ; et faute lourde (lorsque l'employé à l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise → faute grave intentionnelle. Dans ce cas le salarié part sans indemnité ni préavis).

• Pour motif non disciplinaire : Il n'y a pas de faute mais on demande au salarié de partir (par exemple la perte de confiance, l'insuffisance professionnelle). Toutes les indemnités lui sont dues et la relation de travail peut continuer un certain temps (le salarié effectue un préavis).

• mais pour Cause réelle et sérieuse : le licenciement pour motif personnel doit se faire sur une cause réelle et sérieuse : le motif doit pouvoir être vérifié et s'avérer exact ; et sérieuse signifie qu'il est nécessaire pour la bonne marche de l'entreprise que l'employé quitte l'entreprise. Sans ces conditions il y a rupture abusive du contrat de travail.

  Exemples de causes réelles et sérieuses : absences répétées, insubordination, insuffisance du résultat, maladie qui perturberait le travail, le refus d'une modification substantielle du contrat de travail,...
  
  

4.1.2 Licenciement pour motif économique

Motif non inhérent à la personne du salarié. L'entreprise va subir un choc économique ou technologique et va devoir soit modifier ou réorganiser, soit supprimer des emplois, ce qui justifie le recours au licenciement économique.

            Les mesures d'accompagnement

Lorsqu'une entreprise licencie pour des raisons économiques elle doit mettre en place des mesures d'accompagnement.

* La première mesure est la priorité de ré-embauchage, qui doit être mentionnée dans la lettre de licenciement, qui signifie que le salarié qui quitte l'entreprise a le droit pendant un an après la rupture de son contrat, de faire l'objet d'un ré-embauchage prioritaire au cas où les affaires de l'entreprise reprendrait (à condition d'avoir manifesté son désir d'être ré-embauché dans les 4 mois suivant son licenciement).

* Lorsqu'une société appartient à un groupe de société elle a une obligation de reclassement dans les sociétés partenaires, à condition que ceci soit prévu dans le temps de travail.

* Certain ordre/hiérarchie de licenciement respecté : l'employeur devra respecter des critères liés aux charges de famille, à l'ancienneté,... Définis par les délégués du personnel.

* Depuis 2002, il y a un dispositif prévu par la loi de modernisation sociale qui vise à encadrer et à prévenir les licenciements, nommé PSE (Plan de Sauvegarde de l'Emploi). C'est à l'employeur de mettre en place ce plan, qui est obligatoire dans les sociétés qui ont plus de 50 salariés :

• De 50 à 1000 salariés, la société qui licencie pour motif économique doit proposer à ces employés d'adhérer à une convention de reclassement personnalisé. Cette convention est entre l’État et le salarié avec une rupture immédiate de son contrat de travail, et il sera considéré comme stagiaire ou personne en formation professionnelle durant 8 mois, où il sera payé (à 80% de son salaire brut les 3 premiers mois et à 70% pour les 5 restants).

• Pour plus de 1000 salariés, l’État n'intervient plus car ces entreprises ont les moyens. L'entreprise met en place un congé de reclassement. C'est une convention (contrat) entre l'entreprise et le salarié, de 4 à 9 mois. La rupture n'est plus immédiate mais se fait à la fin du congé de reclassement. Pendant tout son congé le salarié est payé à 65% de son salaire brut.

→ Ce plan social de l'emploi doit comporter quand même, quelque soit sa forme, des mesures pour éviter le recours au licenciement. L'entreprise doit montrer qu'elle a tout fait pour éviter des mesures de licenciement (a-t-elle prévue des mutations, des ré-organisations,...), et qu'elle accompagne le licencié dans sa recherche d'emploi. Ce plan de sauvegarde de l'emploi doit être présenté au comité d'entreprise, à l'inspection du travail, et aux salariés. On mesurera les mesures mises en places et les moyens de l'entreprise ; et si on estime que l'entreprise n'a pas fait suffisamment d'efforts compte tenu des moyens dont elle dispose, les licenciés pourront contester ce plan aux Prud'hommes.

4.1.3 Cessation du contrat par consentement mutuel

            Rupture conventionnelle du contrat de travail

Lorsque les deux parties (employeur/employé) décident d'un commun accord de mettre fin au contrat de travail. Ce terme juridique (Rupture conventionnelle du contrat de travail) a été créé en juin 2008. Cette rupture nécessite des entretiens préalables (semblable à l'entretien de licenciement, avec la possibilité de se faire assister par un conseiller ; permettant de savoir si un accord est possible à l'issue de l'entretien). Si les deux parties arrivent à se mettre d'accord, il faut que cet accord soit officialisé dans une convention (un contrat écrit). Il y a un délai de rétractation. Puis cette convention est envoyée à la Direction Départementale du Travail de l'Emploi et de la Formation Professionnelle (DDTEFP) qui va devoir homologuer la convention. Chaque étape non réalisée correctement remet en cause cette rupture professionnelle.

Pourquoi choisir cette rupture si codifiée ?

→ Quand il part de cette façon-là, le salarié a droit à son indemnité de licenciement traditionnelle, mais surtout a droit à une allocation chômage qu'il n'aurait pas eu en ayant démissionné. C'est aussi intéressant pour l'employeur car il va sécuriser juridiquement la rupture du contrat de travail.

            Transaction

On met en place la transaction après la rupture conventionnelle. Le salarié est déjà licencié quand il transige. La transaction est définie dans le code civil comme un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître en se faisant des concessions réciproques. Il s'agit en effet de prévenir ou de mettre fin à un litige. L'intérêt de cette transaction c'est qu'on renonce à toute contestation ultérieure devant un tribunal de Prud'hommes.

            Rupture pour force majeure

Il peut y avoir des façons différentes d'appréhender une « force majeure ». Pour la France, c'est un événement inattendu qui a un effet dévastateur. Si l'entreprise est détruite ou ne peut plus fonctionner à cause d'un cas de force majeure (ex : inondation, incendie,...) les contrats de travail sont rompus.

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Chapitre III

Le contrat un moyen juridique au service de l'entreprise

1 Le contrat naît de la pratique commerciale

1.1 Le droit français pose le principe de la liberté contractuelle

Il suffit pour qu'il y ai contrat de se mettre d'accord sur la chose et le prix (proposition d'offre et acceptation d'offre) : principe du consensualisme. On n'est pas forcé de remettre en jeu le contrat à chaque échéance de contrat, il peut être prolongé tacitement, sans re-signer un document : le silence vaut acceptation.

1.2 Conséquence : des contrats variés relevant de régimes juridiques différents

1.2.1 Contrats internationaux, contrats de droit interne

Il y a des contrats qui lient des entreprises françaises à des partenaires étrangers avec des droits différents parfois, et des contrats de droit interne qui font appel uniquement au droit français.

1.2.2 Contrats civils ou commerciaux

Si on achète une voiture à un particulier c'est un contrat civil.

1.2.3 Contrats nommés ou innommés

Cette classification en droit veut simplement dire que les contrats nommés ont un nom et ont donc une législation spéciale (ex : le Contrat de Vente, de Sous-traitance,...). Les contrats innommés n'ont pas de régime particulier mais existent quand même, par exemple le contrat de publicité.

1.2.4 Contrats consensuels, solennels, réels

Selon le mode de formation du contrat il y a des contrats :

• Consensuels, pour lequel l'accord suffit (ex : Contrat de Vente)

• Solennels, consensuel comme le précédent qui repose sur l'accord des partis, auquel on ajoute un accord écrit (ex : Contrat de Mariage).

• Réels, contrat qui repose sur la remise d'une chose. Il y a le consensus et l'accord écrit, mais auquel on ajoute la remise d'une chose (objet que l'on remet en gage/prêt). Par exemple lorsqu'on ouvre un compte en banque, on nous demande de verser une somme minimale. Autre exemple : un prêteur sur gage.

1.2.5 Contrats intuitus personae, contrats entre professionnels et non professionnels

Contrats intuitus personae (en considération de la personne) : on s'engage en considération de la personnalité du co-contractant (c'est parce que c'est telle personne qu'on contracte).

Contrats entre professionnels et non professionnels : la plupart du temps ce qui se passe en terme de commerce, le professionnel vend et le particulier achète par exemple. Le droit protège très fortement le non-professionnel, et assez peu le professionnel (par exemple dans les contrats entre professionnels il y a parfois réduction sur la garantie sur le produit).

1.2.6 Contrats synallagmatiques, unilatéraux, commutatifs, aléatoires

Synallagmatiques = ces contrats supposent une réciprocité des obligations entre contractants.

Unilatéraux = dans ce cas-là les obligations ne sont plus à la charge des deux parties mais à la charge d'une seule partie. Ex : contrat de donation (donner une somme à quelqu'un).

Commutatifs = les obligations sont équilibrées entre les partis. Ex : dans un contrat de vente la valeur payée par l'acheteur doit être conforme à la valeur du bien vendu.

Aléatoires = contrat dans lequel il y a une chance de perte ou de gain pour chaque partie. Ex : contrat d'assurance. Soit l'assuré perd, soit l'assureur (s'il a indemnisé).

1.2.7 Contrats onéreux / contrats à titre gratuit

Avantage au contrat / sans rien attendre en retour.

1.2.8 Contrats à exécution successive, ou à exécution instantanée

Exécution successive : les prestations du contrat vont s'échelonner dans le temps (ex : contrat de bail, de location).

1.2.9 Contrats de libre discussion, des contrats d'adhésion

Libre discussion : les parties au contrat discutent sur un pied d'égalité (« de gré à gré »).

D'adhésion : celui qui est le plus fort dans le contrat décide du contrat. Ex : lorsqu'on prend un billet SNCF c'est un contrat de transport, et où on prend ce qu'on nous propose ou on ne prend rien. C'est le même cas pour la plupart des contrats avec les grandes sociétés.

1.3 La pratique commerciale créative de nouveaux contrats, de nouvelles clauses.

1.3.1 Protection du savoir-faire

Propriété intellectuelle et du savoir-faire. Les entreprises mettent en place des clauses ou des contrats de protection du savoir-faire, comme par exemple des clauses de confidentialité, supposant que le partenaire au contrat s'engage à ne pas révéler ce qu'il sait du savoir-faire de l'entreprise. Autres clauses : clauses ou contrats de révélation, où un contractant s'engage à verser une rémunération s'il exploite le savoir-faire qu'on lui a donné, et qui s'engage au secret.

1.3.2 Groupes de contrats

Plusieurs contrats pour un même but → Contrats multiples. Même projet mais différents types.

1.3.3 Clauses de garantie de passif

Plus il y a de concurrence moins il y a de demandes, plus les entreprises ont tendance à fusionner et acquérir des parts de marché. Dans ce contexte là, on est amenés parfois à acheter des titres d'entreprise sans savoir ce que l'on achète : on prend des participations dans telle ou telle entreprise sans savoir si l'action était sans intérêt ou pas. Pour jouer la sécurité ici il faut des clauses de garantie de passif : le cédant (celui qui va céder les titres) est obligé de garantir les pertes de la société découvertes après la session mais ayant une origine antérieure.

2 Obligation d'exécution des contrats : les parties s'engagent à faire ce qu'elles ont promis.

2.1 Principe de la force obligatoire du contrat

Le contrat ne s'arrête que lorsqu'il est mené à son terme. Le droit dit que le contenu d'un contrat s'impose au parti comme le contenu d'une loi. Par exemple les juges ne peuvent modifier un contrat : ils peuvent l'annuler ou peuvent l'interpréter si les termes sont obscurs, mais pas le modifier.

D'autre part, le code civil dit « La chose convenue entre les uns ne nuit ni ne profite aux autres » = les contrats n'ont en général d'effet qu'entre les parties qui ont échangé leurs consentements.

Il y a un cas particulier qui fait que le contrat s'impose à une tierce personne, cela s'appelle la « stipulation pour autrui ». Dans ce cas là, une personne qu'on appelle le stipulant, qui conclue un contrat avec celui qu'on appelle le promettant, et le stipulant fait promettre au promettant d'exécuter une prestation en faveur d'un tiers qu'on appelle le tiers bénéficiaire. Autrement dit, le tiers bénéficiaire reçoit un droit alors qu'il n'a pas consenti au contrat. C'est le cas aussi dans les contrats collectifs. Le salarié qui arrive dans l'entreprise n'a consenti a rien mais se trouve impliqué dans les termes du contrat de l'entreprise.

2.2 L'inexécution entraîne la responsabilité contractuelle du « fautif »

L'inexécution du contrat peut revêtir plusieurs aspect : cela peut être ce qu'on appelle le défaut d'exécution (= le contrat n'est pas partiellement ou totalement exécuté) ; ou l'exécution défectueuse (= le travail est mal fait, l'obligation est mal remplie) ; ou le retard d'exécution.

De cette inexécution peut ressortir des dommages. Il y a 3 sortes de dommages en droit : le dommage matériel (lié au patrimoine), le dommage moral (dans le registre affectif, des conséquences psychologiques), le dommage corporel (concerne la personne physique). Il faudra prouver le lien entre l'inexécution et le dommage pour engager la responsabilité contractuelle.

Une faute même légère peut engager la responsabilité du débiteur, dans ce cas-là on est créancier d'un débiteur (celui qui doit une obligation dans le contrat).

Dans les contrats, la responsabilité peut varier. Il y a deux grands types d'obligations : l'obligation de moyens et l'obligation de résultats. Dans le cas d'obligation de moyens celui qui est débiteur doit faire tout son possible pour que le créancier ait les résultats qu'il attend → si le créancier estime qu'il y a faute il devra prouver que cette faute est due à l'imprudence ou la négligence du débiteur. Dans le cas d'obligation de résultats, la responsabilité est plus grande encore dans le contrat : le débiteur s'engage à parvenir au résultat promis. Par exemple, dans un contrat de transport, si on prend un billet SNCF on a un contrat de transport avec la compagnie. Si on ne parvient pas à destination la SNCF a manqué à son obligation de résultat. Évidemment cette obligation de résultat est bien plus lourde que l'obligation de moyens, et il n'y a que trois cas où le débiteurs peut se délier de ses obligations : le cas de force majeure qui empêche la réalisation du contrat (tempête de neige, volcan,...), la faute du créancier (ex : si le voyageur saute du train en marche), du fait d'un tiers, qui n'a rien à voir avec le contrat mais le met en péril (ex : la grève d'un fournisseur)

Le créancier, n'appréciant pas que le débiteur allège ses responsabilités, peut créer des clauses de garantie dans le contrat qui peut réduire les cas dans lesquels on peut alléger ses responsabilités (même en cas de force majeure ou autre).

La responsabilité varie. En tout cas, s'il y a un lien entre une faute et un dommage et que celui-ci est prouvé, il faudra des réparations. S'il y a défaut d'exécution ou exécution défectueuse, le responsable devra payer des dommages et intérêts dit compensatoires. Si l'inexécution est un retard, le débiteur devra payer des dommages et intérêts dit moratoires. D'ailleurs dans les contrats, il y a ce qu'on appelle des clauses pénales qui prévoient les dommages et intérêts à verser par la partie qui n'exécuterait pas son obligation : ce sont des clauses dissuasives. Puisque cela est prévu dans le contrat on s'évite d'aller en justice, on prévoit ce qu'il arrivera s'il y a des problèmes dans l'exécution du contrat. Cela peut être fixé sous forme forfaitaire ou en pourcentage. Il y a toute une procédure : il faut constater l'inexécution, arriver à la fin du contrat, et constater et appliquer les clauses de pénalité.

2.3 Les clauses limitatives de responsabilité

En cas de défaillance le créancier pourra exiger le maximum du débiteur. Pour éviter ça, les parties pourront créer des clauses limitatives de responsabilité, pour prévoir des cas dans lesquels la faute pourra être considérée comme légère et ne mettra pas en jeu sa propre responsabilité. Chacun essaye de pousser l'autre à augmenter sa responsabilité et réduire la sienne. Parfois ces clauses sont interdites, par exemple il ne peut y avoir de clauses limitatives de responsabilité dans un contrat entre un professionnel et un non-professionnel : on ne peut se déclarer irresponsable lorsqu'on contracte avec un particulier, protégé par le droit civil et le droit de la consommation. Ou même ces clauses peuvent être jugées abusives si elles causent un déséquilibre entre les deux parties.

On peut limiter sa responsabilité si l'autre a commis une faute lourde. On peut aussi réduire sa responsabilité s'il y a eu « DOL » de la part de l'autre partie, c'est à dire mensonge volontaire ; ou en cas de dommage corporel. → Il n'est pas possible de réduire ma responsabilité si le problème qui se pose a causé des dégâts aux personnes.

2.4 Les effets de l'inexécution du contrat

2.4.1 Résolution ou résiliation

La sanction principale de l'inexécution est l'anéantissement du contrat.

La résolution c'est le fait d'anéantir le contrat en faisant comme s'il n'avait jamais existé. Cette résolution peut être soit judiciaire (le juge le décide), soit de plein droit (clause résolutoire qui est prévue dans le contrat au moment de sa rédaction).

La résiliation c'est anéantir le contrat pour l'avenir : il existait jusque là mais il n'existera plus à l'avenir, par exemple lorsqu'on résilie un contrat d'assurance. Cela n'est valable que pour les contrats à exécution successive (contrat d'assurance, de bail, de travail,...).

2.4.2 Exception d'inexécution

C'est un moyen de défense provisoire du contractant qui souhaite forcer l'autre à exécuter son obligation. Exemple : je ne paye pas mon fournisseur tant que celui-ci ne m'a pas livré tout ce qu'il avait promis de livrer. Tant que l'autre n'a pas exécuté le contrat, il y a suspension du contrat : on a le droit de s'abstenir de remplir son obligation tant que l'autre n'a pas rempli la sienne.

2.4.3 Dommages et intérêts

Voir réparations.

De plus, c'est difficile d'obliger quelqu'un à remplir une obligation contre son gré. Le droit prévoit plusieurs possibilités.

Lorsque l'obligation a un caractère personnel, le juge ne peut contraindre la personne à l'exécuter. Par exemple, si un acteur dans une pièce de théâtre refuse de jouer, le juge ne peut le contraindre, mais il peut l'obliger à verser une indemnité.

Si l'obligation n'a pas de caractère personnel, le juge peut condamner le débiteur à l'exécuter. Pour faire pression sur le débiteur, là encore le juge pourra le condamner à exécuter cette obligation sous menace d'une astreinte, c'est à dire une condamnation à payer une certaine somme par jour de retard.

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Chapitre IV

Le contrat de commerce électronique

Ce contrat est régi par une réglementation sur le contrat de vente et sur la vente à distance. Définition juridique de la vente à distance : « Toute vente d'un bien ou toute fourniture d'une prestation de service conclue sans la présence simultanée des parties, entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat utilise exclusivement une ou plusieurs techniques à distance ». La vente à distance, c'est lorsque les contractants ne sont pas dans le même endroit physique lorsqu'ils concluent le contrat.

1 La formation du contrat électronique

 A La loi applicable au contrat

Lorsqu'on achète ou vend sur internet, quel est le droit qui prévaut ? Lorsque j'achète à l'étranger est-ce que c'est le droit français ou étranger qui prévaudra ?

Une loi a été prévue en 2004, dite la LCEN (Loi sur la Confiance en Économie Numérique), qui décrète que c'est la loi du pays du cyber-marchand qui prévaut. C'est la loi du vendeur qui s'applique, mais les parties au contrat peuvent très bien convenir d'un autre droit qui s'appliquerait, à condition que le droit choisi ai un lien avec le contrat.

Lorsque les parties au contrat choisissent un droit hors de l'Union Européenne, c'est possible, mais si ce droit choisi est moins protecteur pour le consommateur que son droit d'origine, dans ce cas l'Union Européenne estime que le droit le plus protecteur pour le consommateur doit s'appliquer. Si personne n'a choisi le droit dans le contrat en cas de difficulté, c'est la justice qui le fera en recherchant des indices de localisation et de langue du contrat, qui définira quel droit s'applique. Par exemple : si un contrat est en Espagnol, c'est sensé être la loi Espagnole qui prévaut. Mais si la loi Française est plus protectrice, et que le site où on a commandé est en français, alors on considère qu'il se soumet au droit français et que le contrat devrait être du droit français.

Les FAI (Fournisseurs d'Accès Internet) sont soumis à la loi de leur lieu d'établissement. Mais attention, le lieu d'établissement n'est pas celui où il y a la technologie mais celui où la société exerce son activité. Il est impossible de priver un consommateur de la protection de la loi du pays dans lequel il réside. Par exemple: Si le site dispose d'une interface en français alors qu'il n'est pas francophone et qu'il démarche une clientèle française, c'est la loi française qui prévaut.

B Principe du consensualisme

Art 1583 du Code civil : « La vente est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on a convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé. »

C'est le fait que pour que le contrat naisse il suffit de l'accord entre l'offre et l'acceptation. Chacun va essayer de retarder le transfert de propriété et de risque, mais il n'est pas dans le droit initial.

C Le Code civil impose quatre conditions de validité du contrat

1. Capacité des parties

Toute personne majeure peut contracter. Les mineurs n'ont pas le droit de contracter à moins d'être émancipé. Sur internet c'est un cas particulier : comment être sûr que cette personne soit majeure ? La solution c'est d'exiger une déclaration de majorité. Ce n'est pas vérifiable mais ce formalisme dégage la responsabilité du vendeur.

2. Objet

L'objet d'un contrat c'est deux choses : l'opération juridique voulue par les parties (par exemple la vente), et/ou l'objet vendu lui-même. Il faut que cet objet en tout cas soit licite. Tout ce qui est dans le commerce peut être vendu dès lors que la loi n'en a pas prohibé l'aliénation.

3. Cause

Ce sont les raisons qui ont conduis les parties à contracter, ce qui justifie l'existence du contrat → la motivation du contrat. Par exemple, si on vend sa maison c'est qu'on espère en avoir la contrepartie en argent : la motivation de la vente c'est d'avoir la contre-estimation de la maison en argent. Mais si par exemple : J'achète une maison. La motivation c'est que je souhaite devenir propriétaire. Si c'est pour y organiser des activités interdites → la cause latente est licite, mais la cause réelle est illicite. → Toutes les causes doivent être licites.

4. Le consentement

Ce consentement ne doit pas être vicié par diverses choses.

Premier vice du consentement : le droit distingue l'erreur-obstacle qui est particulièrement grave, c'est à dire que le contrat est un malentendu → je croyais acheter un œuf et j'ai acheté un bœuf. Dans ce cas-là le contrat est nul.

Deuxième vice du consentement : le « DOL » (manœuvres frauduleuses, tromperies, mensonges) utilisé par un contractant lors du consentement pour obliger l'autre partie à consentir. Par exemple, si je vend ma voiture sans dire qu'elle a été accidentée, c'est un « DOL », l'autre ne l'aurait pas acheté s'il avait su qu'elle avait été accidentée. Si le « DOL » porte sur un élément fondamental, cela remet en cause la validité du contrat. S'il pote sur un élément accessoire cela ne remet pas en cause. Il y a un élément matériel (silence ou parole) et aussi l'intention de mentir à l'autre volontairement. Après le droit distingue deux choses : le dolus bonus et le dolus malus (mensonge grave), ce dernier entraîne la nullité du contrat, alors qu'on accepte le dolus bonus (il est inéluctable, le vendeur ne mettra en avant que les atouts du produits, c'est une simple exagération courante).

Troisième vice du consentement : la violence, morale ou physique, venant d'une partie au contrat ou d'un tiers au contrat.

Quatrième vice du consentement : la lésion, c'est à dire le fait que l'une des parties soit lésée, il y a un préjudice, un défaut d'équivalence entre les avantages des deux parties. Deux conséquences : on rétablit l'équilibre et on maintient le contrat ; ou si on ne peut pas rétablir l'équilibre, l'annulation.

D Le formalisme dans l'expression du consentement sur internet

1. La procédure pour exprimer son consentement

C'est plus facile sur internet de se tromper que dans un commerce. La loi a déterminé pour cela une procédure : tout commence par l'information préalable pour que le consentement soit valable sur internet. Dans cette étape d'information préalable, le client doit être informé des conditions générales de vente, des caractéristiques (des biens, des services offerts), d'éventuels frais et modalités de livraisons, et des modalités de paiement. On doit aussi lui faire savoir qu'il peut se rétracter dans le cadre de cette vente à distance : en France ce délai de rétractation est de 7 jours, sauf exceptions. Cette première étape est doublée d'une information sur l'offre de contracter elle-même → on doit expliquer au client quelles étapes il faudra suivre pour contracter, comment il doit s'y prendre s'il veut corriger son panier, etc.

L'acceptation de l'offre : la formalité « du double clic »

Pour que le consentement soit valable il y a une autre étape : il faut que l'internaute double-clic (= double manifestation de la volonté). Pour qu'il y ai validité du contrat il faut que l'acheteur puisse vérifier son achat, éventuellement modifier, et puis confirmer.

Accusé de réception

« L'auteur de l'offre doit accuser réception sans délai injustifié et par voie électronique de la commande qui lui a été adressée. »

C'est une des choses qui va prouver l'existence du contrat, avec un récapitulatif de commande.

L'archivage

L'étape d'archivage électronique : le professionnel vendeur est obligé d'archiver le contrat, on estime que ce n'est pas au client d'imprimer la commande. Pour une facture supérieure à 120€, le professionnel est obligé d'archiver pendant 10 ans.

Au final le consommateur est mieux protégé sur internet → depuis 2008 on a 5 ans pour réagir en cas de problème avec un achat / sur internet on a une responsabilité contractuelle de 10 ans.

2. Les règles de forme pour exprimer son consentement

La signature électronique

Une signature est un signe distinctif qui permet de reconnaître le signataire et qui comporte l'expression de la volonté. Il est possible aujourd'hui de réaliser une signature électronique.

« Un document électronique pourra avoir valeur de preuve au même titre qu'un document établi sur un support papier » (art 1316 CCiv).

La signature électronique fait intervenir une entreprise qui va distribuer ces signatures électroniques, il y a un codage du message et de l'émetteur.

L'écrit électronique

• Comme condition de preuve (ad probationem) :

Art 1316 du CCiv : « La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d'une site de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous signes ou symboles (condition matérielle) dotés d'une signification intelligible (condition intellectuelle), quels que soient leur support et leurs modalités de transmissions » → équivalence totale entre écrit électronique et écrit papier.

• Comme condition de validité de l'acte (ad validitatem) :

La loi sur la confiance dans l'économie numérique qui a intégré un dispositif européen, interdit aux États membres de l'UE de faire obstacle à la validité de l'écrit électronique. Exception : actes sous sein privé où il faut un document écrit ; ou une hypothèque. De plus en plus les notaires font appel à l'écrit électronique (les actes de notaires doivent être conservés au moins 75 ans).

• Pour d'autres formalités

On s'en sert pour informer le client sur l'offre proposé par mail par exemple (sans faire de spamming, c'est à dire de démarcher un client qui a montré son opposition à cela). Enfin, on se sert de la voie électronique pour garder une trace du contrat.

2. L'exécution du contrat

A Le principe de la responsabilité de plein droit du vendeur

1. Responsabilité contractuelle de plein droit

LCEN (art 151 al 1er) : « toute personne physique ou morale est responsable de plein droit à l'égard de l'acheteur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat, que ces obligations soient réalisées par elle-même ou par des prestataires de service, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci ».

Le cyber-marchand ne peut limiter sa responsabilité. Par exemple, il devra mentionner avant la conclusion du contrat la date limite à laquelle il compte livrer. Si le produit est indisponible, le client doit être remboursé dans les 30 jours. Tout vendeur sur internet dès lors qu'il ne retire pas de son site le produit qu'il n'aurait plus ou qu'il ne dit pas ne plus avoir, tant que le produit est sur le site il doit honorer son offre. Au delà des 30 jours, cela créera des intérêts.

2. Les cas de d'irresponsabilité (trois possibilités)

• Si l'acheteur a fait une faute qui a compromis l'exécution du contrat, le vendeur peut s'exonérer de sa responsabilité.

• En cas d'un fait lié à un tiers, étranger au contrat, par exemple une entreprise qui fournissait les biens dépose le bilan alors le vendeur n'est pas fautif de ne pouvoir fournir le produit.

• Ou encore, le cas de force majeur (grève, tempête etc) : événement insurmontable et imprévisible.

3. Règlement extrajudiciaire des litiges

La commission Européenne depuis 2011 envisage une plate-forme Européenne du règlement des litiges liés aux ventes sur internet → on ne passerait plus par la justice, mais par une plate-forme commune en ligne.

B Les obligations du vendeur

1. Obligation d'information préalable

Le cyber-marchand doit permettre de faire en sorte que l'acheteur ait accès aux informations suivantes : la raison sociale (le nom de la société ou le nom et le prénom du particulier vendeur), les coordonnées de l'établissement, les coordonnées du groupe/de la personne qui a autorisé une vente dans le cas de besoin d'une autorisation (pharmacie, optique,...), le prix doit être mentionné TTC et le prix de livraison doit être clair et ce avant la confirmation d'achat.

2. Obligation de délivrance

« Le transport de la chose vendue en la possession et la puissance de l'acheteur »

« La délivrance doit se faire au lieu, où était la chose au moment de la vente, s'il n'en a été autrement convenu »

→ Je délivre un produit si je le met à la disposition de l'acheteur.

Art L.121.20-3, al 1er C Conso : « le fournisseur doit indiquer avant la conclusion du contrat, la date limite à laquelle il s'engage à livrer le bien ou exécuter la prestation de service. A défaut, le fournisseur est réputé devoir délivrer le bien dès la conclusion du contrat »

→ Si aucune date de livraison n'est fixé, le bien doit être livré au plus vite.

Art 1611 CCiv « Le vendeur doit être condamné aux dommages et intérêts, s'il résulte un préjudice pour l'acquéreur d'un défaut de délivrance au terme convenu »

→ Si le fait de dépasser les délais cause un préjudice, le vendeur peut être condamné à des dommages et intérêts.

Art L.121-20-3 al 2 C conso : En cas de « défaut d'exécution du contrat en raison de l'indisponibilité du bien commandé, le consommateur doit être informé de cette indisponibilité et doit pouvoir être remboursé sans délai au plus tard dans les 30 jours des sommes versées ». « Au-delà ces sommes sont productives d'intérêts au taux légal ».

3. Les obligations de garantie

Le vendeur doit assurer une obligation de garantie à l'égard de l'acheteur.

Garantie de la jouissance paisible de la chose

(C.civ art 1626 et suite)

Le vendeur doit faire en sorte que l'acheteur puisse bénéficier du produit et l'utiliser comme bon lui semble sans intervention, sans inquiétude, en tout confort.

Garantie contre les défauts de la chose

Il y a plusieurs défauts possibles :

• Garantie des vices cachés (valable pas uniquement sur internet)

Art 1641 du CCiv : « le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine ou qui diminuent tellement cet usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné un moindre prix, s'il les avaient connus ». Il est possible lorsqu'on achète un bien de ne pas s'apercevoir d'un défaut de produit, qui fait que le produit ne marche pas ou moins bien qu'il ne le devrait. Dans ce cas-là, on estime que le vendeur est responsable de la garantie de ce produit (a condition que le défaut ait été caché au moment de l'achat et qu'il empêche la bonne utilisation du produit). Soit le vendeur remplace le produit, soit il le rembourse, mais si on estime que le vendeur a été de mauvaise foi et connaissait les défauts de la chose, il doit à l'acheteur des dommages et intérêts. En revanche, l'acheteur a un délai de maximum 2 ans pour intenter une action en justice.

• Garantie du fait des produits défectueux (valable pas uniquement sur internet)

Il doit garantir le caractère défectueux d'un produit. Dans ce cas-là il s'agit d'une autre garantie : celle de garantir la sécurité d'un produit. En effet, un produit défectueux est un produit qui n'assure pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre et qui peut causer des dommages aux biens ou aux personnes. On a très bien pu acheter des produits qui posent des problèmes de sécurité et donc l'utilisation a pu faire du mal à quelqu'un.

• Garantie de la conformité du bien à la commande du bien livré

Le bien livré doit être conforme au bien commandé. Il doit correspondre en tout points au niveau de qualité annoncé sur le site. Le vendeur doit également assurer la conformité de l'emballage.

4. Interdiction des clauses abusives

Code de la consommation : « Sont abusives les clauses qui ont pour objet ou effet de créer au détriment du non professionnel, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». Par définition quand il y a une clause abusive dans un contrat ce n'est pas tout le contrat qui est remis en cause mais juste la clause : elle peut être dans le contrat mais n'avoir aucune valeur, car illégale → elle est réputée non-écrite.

Il y a plusieurs types de clauses abusives :

• Les clauses noires/irréfragables. Par exemple lorsqu'un professionnel se donne un droit sans donner ce droit au consommateur.

• Les clauses grises. Cette clause impose au consommateur quelque chose de disproportionné. Par exemple, en cas de retard de paiement, une indemnité de retard de paiement de 20% du contrat sera appliqué → il n'y a pas de lien entre la faute commise et la réparation.

C Les obligations de l'acquéreur

1. Obligation de retirement

Le symétrique de l'obligation de délivrance. L'acheteur doit prendre livraison de la chose. S'il ne le faisait pas, c'est une inexécution du contrat. Dans ce cas-là, on peut même imaginer que le vendeur exige l'exécution forcé du contrat.

2. Obligation de payer

C'est l'obligation principale. Sur internet, le client paye de façon anticipée : on paye d'abord et on se fait livrer ensuite.

Le paiement peut se faire de différentes façons : il y a les M-paiements (modes de paiement mobile, par exemple confirmation de code par sms etc), le chèque, les cartes bancaires, les cartes bancaires en ligne.

Quand on achète sur internet, on doit de l'argent, on est créancier → on peut substituer cette créance à la banque. Donc en cas d'utilisation frauduleuse de la carte bancaire, c'est la responsabilité de la banque. Le titulaire d'une carte ne supporte la perte avant d'avoir fait opposition qu'à hauteur de 150€ → pour le reste c'est une erreur de la banque en votre faveur.

Si on a fait opposition, admettons que la banque ait prélevé des achats qui ont été fait par quelqu'un d'autre, on a 70 jours pour adresser à la banque un recommandé avec accusé de réception qui rappelle à la banque qu'il y a eu transfert de créance et que donc c'est elle la responsable. Elle devra le faire sans frais et en 1 mois maximum.

D Le droit de rétractation

1. Conséquences du droit de rétractation

On estime que la rétractation est un droit normal. On a 14 jours en Europe, mais toujours 7 jours en France pour l'instant. Les services financiers ont 14 jours de rétractation, et les produits d'assurance-vie 30 jours, nécessitant une vraie réflexion avant qu'on s'y engage. Si le professionnel ne précise pas un délai de rétractation, le délai est prolongé d'un an.

Quand il y a rétractation, la loi Chatel de 2008 dit que le professionnel rembourse le client, et le client renvoie le produit. Le client a à sa charge uniquement les frais de retour du produit.

2. Exception au droit de rétractation

Si on a acheté à distance sur internet un logiciel et qu'on l'a téléchargé. Une fois qu'on l'a téléchargé c'est fait, on ne peut pas revenir en arrière. Même chose avec un film, une musique etc.

Le délai de rétractation est aussi supprimé lorsque la marchandise est sortie de son emballage (ex : retourner un DVD après avoir retiré le film plastique). Le retour doit se faire dans l'emballage d'origine, toujours cacheté.

Les produits qui ont été fabriqué sur mesure pour un client, ou les produits périssables, ou les journaux/magazines, ou les loteries/paris n'ont pas de rétractation possible.

Si le client a déjà renoncé au délai de rétractation.

Si on a réservé un voyage, le délai de rétractation n'existe pas. On ne peut pas se rétracter, sauf si le vendeur met dans son contrat un délai de rétractation.

Le délai de rétractation n'est pas viable sur les contrats immobiliers ou de « viager ».

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